El pasado 20 de Octubre de 2009 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.382 que modifica normas del Código de Comercio, de la Ley sobre Sociedades Anónimas y de la Ley de Mercado de Valores, perfeccionando los preceptos que regulan el gobierno corporativo de las empresas, y que comenzará a regir a partir del día 1º de Enero del año 2010, como parte de los compromisos asumidos por nuestro país para su ingreso a la OCDE.

En lo medular, la norma está dirigida a mejorar los niveles de transparencia e información que las empresas deben proporcionar tanto a sus accionistas como a la Superintendencia de Valores y Seguros y al mercado en general, de forma de permitir una mejor y mayor fiscalización y de proteger a los accionistas minoritarios.

Entre los principales aportes de esta nueva normativa, podemos destacar los siguientes:

1. Información y Transparencia:

Se impone a los directorios de las sociedades emisoras de valores, la obligación de definir los procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades que aseguren una información ágil y oportuna al mercado, de forma de reducir cualquier asimetría informativa.

Los accionistas por su parte, en cuanto controlen el 10% o más de la sociedad, así como los ejecutivos principales, quedan obligados a informar a la Superintendencia y a las Bolsas, no solo las transacciones de sus acciones, sino también las operaciones sobre contratos u otros valores cuyo precio o resultado dependa o esté condicionado al precio de su acción.

La ley incorpora igualmente un título especial para las transacciones sobre valores de oferta pública, que permite imponer restricciones, absolutas o transitorias, para la adquisición o enajenación de éstos por parte de sus personas relacionadas, cuestión que debe ser regulada por el Directorio e informada a la Superintendencia.

En la misma línea, los corredores de bolsa y agentes de valores deben definir y comunicar sus propios procedimientos de control para el adecuado manejo de la información a la que tengan acceso y que pueda incidir en la oferta o demanda de valores en cuya transacción participen.

Uno de los principales aportes en esta materia, lo constituye la conceptualización expresa de lo que se entiende por “inversionista calificado” y por “ejecutivo principal”, términos hasta ahora muy pobremente definidos, toda vez que son éstos los principales sujetos de la fiscalización de la Superintendencia y de las nuevas obligaciones y restricciones que impone la ley.

Se incorpora a los ejecutivos principales a la lista de personas relacionadas y se les obliga a informar su posición en valores de las entidades del grupo empresarial al que pertenecen. Se profundiza de manera importante el detalle de lo que se consideran operaciones relacionadas, incluyéndose un título especial sobre la materia para las sociedades anónimas abiertas.

2. Información Privilegiada:

En directa relación con fomentar la transparencia y simetría en la información de que dispone el mercado, la nueva ley incorpora la prohibición expresa de vender valores cuando se está en posesión de información privilegiada, haciendo una distinción expresa entre la presunción de posesión de información (aplicable a quienes forman parte de la administración) y la presunción de acceso a la información (aplicable a actores externos).

Se establece asimismo un agravante al tipo penal del artículo 61 de la Ley de Valores, en términos de aumentar la sanción por el delito de difundir información falsa o tendenciosa, aun cuando no se persigan ventajas o beneficios, cuando el autor del ilícito pudiera poseer o tener acceso a información privilegiada, caso en el cual además se podrá aplicar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o para desempeñarse como director, gerente, liquidador o administrador de sociedades sometidas a la fiscalización de la Superintendencia.

3. Oferta Pública de Acciones (OPA):

Se perfecciona el mecanismo de Ofertas Públicas de Acciones, incorporando la obligación del controlador, que producto de una OPA adquiera más del 95% de los títulos de la sociedad, de adquirir las acciones del 5% restante, si éstos así lo exigen, por medio del ejercicio de su derecho a retiro.

Como contrapartida, se incorpora la figura del squeeze – out, de vasta aplicación en los mercados financieros más desarrollados, mediante la cual el controlador que producto de una OPA adquiera más del 95% de los títulos de la sociedad, puede obligar al 5% restante a desprenderse de sus acciones, siempre que ello estuviere previsto en los estatutos.

4. Fiscalización de la Administración:

A objeto de profundizar los mecanismos internos de control, adicionales a las facultades fiscalizadoras de la autoridad, se incorporan las siguientes disposiciones:

(a) Se crea la figura del Director Independiente, obligatoria para toda sociedad anónima abierta que transe sus acciones en bolsa, y que cumpla con las condiciones para tener un Comité de Directores (1,5 millones de UF de capitalización bursátil y sobre el 12,5% de sus acciones en poder de accionistas minoritarios). Mas que definir el concepto de independiente se detallan los factores que hacen perder tal calidad y que inhabilitan a una persona para ocupar dicho cargo.

(b) Se reformula el papel del Comité de Directores, el cual deberá estar constituido por una mayoría de directores independientes y se incrementan sus atribuciones de fiscalización al interior de la compañía.

(c) Se elevan las exigencias, restricciones e incompatibilidades para los Auditores Externos y se imponen mayores estándares técnicos a sus informes, quedando obligados a asistir a las juntas de accionistas para explicar el contenido de sus dictámenes. Se hace especial hincapié en la necesidad de que las empresas de auditoría, sus socios y equipos tengan plena independencia respecto de la entidad auditada, estableciéndose incluso presunciones de falta de independencia que los inhabilitan para ejercer sus funciones.

5. Juntas de Accionistas:

Finalmente, la ley contempla una serie de normas que empoderan a los accionistas, mejorando sus niveles de información y facilitando el ejercicio del derecho a voto, admitiendo incluso, con autorización de la Superintendencia, mecanismos electrónicos de voto a distancia.

Se imponen sin embargo ciertas restricciones para el ejercicio del derecho a voto a los agentes de valores o corredores de bolsa que mantengan valores en custodia, en términos de que solo podrán votar si han sido expresamente autorizados para ello por el titular y solo podrán hacerlo por medio de sus representantes o abogados, pero sin posibilidad de delegar el voto en terceros ajenos.

Se incorpora formalmente la posibilidad de establecer stock options o planes de compensación de trabajadores en las sociedades anónimas cerradas, por hasta un 10% del monto de los aumentos de capital que se acuerden y se establece la obligación de obtener la aprobación de la Junta para operaciones con personas relacionadas o en las que se advierta un conflicto de interés.

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“La nueva normativa constituye un importante avance en la línea de transparentar las relaciones entre los emisores y el público en general, buscando de paso evitar la reiteración de situaciones de asimetría o de aprovechamiento de fisuras legales, fortaleciendo la confianza del mercado e incorporando estándares internacionales a nuestro sistema.”
Alvaro Rosenblut
Socio Albagli Zaliasnik Abogados