“… Si lo que realmente se pretende es evitar la existencia de signos que llamen la atención de los niños para productos sujetos a etiquetado de advertencia, dicha limitación, en conformidad a la Constitución, debe hacerse en el respectivo cuerpo legal (…) y no estirando palabras, viendo sinónimos donde no los hay y adecuando la ley en conformidad al ánimo de la autoridad sanitaria de turno…”
Si hay algo transversal y práctico que enseña el derecho, es la importancia de las palabras. Recientemente, el Seremi Metropolitano de Salud, basado en dos artículos de la Ley N° 20.606 y el Reglamento Sanitario de Alimentos, respectivamente, le prohibió a una transnacional alimenticia, respecto a determinados alimentos sujetos a etiquetado de advertencia, el uso de dos de sus marcas registradas consistentes en caricaturas antropomórficas de animales. Dadas las características figurativas y visuales de dichas marcas —un gato y un guepardo animados—, a juicio del Seremi su uso se entiende como publicidad para menores de 14 años y, como la publicidad de productos sujetos a etiquetado está expresamente prohibida para dichos menores, el uso de ambas marcas sería contrario a la ley.
Pues bien, el Seremi parece haber olvidado que conforme a la Ley N° 19.039 las marcas se definen en forma sencilla como signos que buscan distinguir determinados productos y servicios en el mercado y que la publicidad, por el contrario, es una forma de comunicación que se basa en la preexistencia de una marca para promoverla en el mercado e incentivar los productos y servicios que distingue. Como corolario de lo anterior tenemos entonces que no todo lo que distingue necesariamente se publicita, sino que se requiere un acto adicional —el publicitario— para promover una marca. Distinguir y publicitar, entonces, no son sinónimos. Son dos palabras, dos verbos, completamente distintos y que operan en dos distintos niveles. Las marcas son el objeto de la publicidad y no la publicidad en sí misma.
De ahí, entonces, la importancia de las palabras: su uso nunca debe ser antojadizo o acomodaticio pues detrás de cada palabra se encuentra representado un concepto distinto. Si las marcas pasan a entenderse derechamente como publicidad, quién sabe entonces si el día de mañana la autoridad determinará que de la misma forma en que no puede haber publicidad de tabaco, tampoco pueden existir marcas para cigarrillos —haciendo desaparecer la industria— o que el alcohol solo se puede vender en horario nocturno, el mismo en el que es posible publicitarlo por televisión. Yendo aún más lejos, bajo la mirada del Seremi estaría prohibido entonces el registro —o al menos el uso— como marca de miles de nombres de medicamentos, pues la ley actualmente prohíbe la publicidad de productos farmacéuticos sujetos a receta médica. Dado que ello no es así, ¿bajo qué parámetro, entonces, el Seremi entiende que vender un tranquilizante bajo la marca denominativa Ravotril no es publicidad, pero sí lo es vender snacks con sabor a chocolate bajo la marca figurativa de un gato risueño?
Es absolutamente irrelevante si una marca es denominativa, figurativa o mixta (mezcla de palabras y figuras), su finalidad siempre es la misma: distinguir. Luego, dependerá si esa marca es o no promovida en el mercado por algún medio de comunicación para poder hablar legítimamente de publicidad. Así, por lo tanto, si lo que realmente se pretende es evitar la existencia de signos que llamen la atención de los niños para productos sujetos a etiquetado de advertencia, dicha limitación, en conformidad a la Constitución, debe hacerse en el respectivo cuerpo legal y de forma expresa, prohibiendo el registro o restringiendo el uso de ese tipo marcas para ese tipo de productos y no estirando palabras, viendo sinónimos donde no los hay y adecuando la ley en conformidad al ánimo de la autoridad sanitaria de turno.
* Bryan Kernitsky Barnatan es abogado asociado de Albagli Zaliasnik, donde integra el Grupo de Propiedad Intelectual e Industrial.
Fuente: El Mercurio Legal, Columna de Opinión, 14 de junio de 2017.
