Checklist: Consideraciones Legales y Comerciales

1. Plan estratégico para enfrentar y mitigar efectos de la crisis

  • Levantar los desafíos a corto y mediano plazo, dando énfasis a un plan de comunicaciones claramente definido. Esto debe tener como resultado una hoja de ruta para enfrentar la crisis.
  • Determinar persona encargada de comunicados al público, personas autorizadas a entregar información a la prensa y a otros stakeholders de la empresa.
  • Revisar y asegurar registro de todos los contactos dentro de la empresa, en caso de cualquier emergencia.
  • Generar un plan de acción para cada dificultad o desafío que cuyo efecto sea material para la empresa. El plan de acción debe contemplar la generación de la documentación legal correspondiente para cada caso (por ej. terminación de contratos, cambios en condiciones laborales, notificaciones, anexos, etc.).
  • Coordinar con abogados y gerencia legal la correcta preservación documental (acceso y protección de documentos esenciales de la empresa), coordinación en materias de protección de privacidad y datos y materias laborales, y asegurar que las acciones de la empresa se ciñan estrictamente a la regulación e indicaciones de la autoridad.
  • Mantener canal de información donde consten cambios legales y normativas que puedan darse día a día.

2. Asuntos laborales

  • Implementar medidas sostenibles de prevención para proteger a los trabajadores de exposición a enfermedades.
  • Implementar un plan de comunicación al interior de la empresa. Comunicar claramente las políticas a tomar con los trabajadores, buscando puntos de encuentro para enfrentar esta crisis.
  • Preparar proactivamente plan de contingencia para un eventual brote masivo, y una interrupción significativa del negocio. Esto incluye:
    • Paralizar contrataciones;
    • Gestionar y revisar subcontratos;
    • Negociar aplazamiento de negociaciones colectivas;
    • Negociar rebajas extraordinarias en la remuneración.
    • Acordar permisos con o sin goce de remuneraciones.
    • Pactar anticipos de feriado.
    • Otorgar feriado colectivo.

3. Seguros

  • Reunir y revisar las pólizas de seguros más relevantes incluyendo:
    • Interrupciones del negocio; responsabilidad civil; responsabilidad de directores y ejecutivos
  • Buscar los siguientes aspectos en las pólizas:
    • Cobertura de enfermedades transmisibles: algunas pólizas contienen dicha cobertura;
    • Cláusula de interrupción de actividades por daños ocurridos en las proximidades de las instalaciones aseguradas: en algunos casos impedimentos de acceso tendrán el mismo efecto que si se hubieran producido daños;
    • Cláusula de interrupción de actividades por paralización de operaciones de empresas proveedoras;
    • Exclusiones de contaminación: dependiendo de cómo estén redactadas, es posible que no excluyan específicamente la cobertura de COVID-19; y
    • Diversas condiciones o requisitos para activar póliza: plazo para notificación; documentación exigida para iniciar el reclamo y requisitos de mitigación de pérdidas por parte del asegurado. Algunas pólizas requieren que se notifique dentro de un periodo muy breve después de que surja un siniestro.
  • Documentar situación que constituye un hecho cubierto por el seguro, incluyendo:
    • La presencia de COVID-19 en sitios relevantes, buscando documentar en forma fehaciente la presencia de la enfermedad;
    • En caso de interrupciones documentar adecuadamente la misma;
    • Documentar toda pérdida de ingresos y costos incurridos.

4. Disputas contractuales y comerciales

  • Asegurar, para los contratos que se están negociando actualmente, inclusión de cláusulas de fuerza mayor actualizada y que cubran debidamente la contingencia producida por el COVID-19.
  • Revisar, respecto de contratos existentes, los términos de fuerza mayor, cláusulas de onerosidad sobreviniente, así como cláusulas que permiten la suspensión temporal o permanente de los servicios.
  • Mantener registro claro de requisitos para activar cláusula de fuerza mayor (por ej. Notificar inmediatamente ocurrencia de fuerza mayor), o cualquier otra cláusula relevante del contrato.
  • Revisar si la activación de la cláusula de fuerza mayor puede traer consigo efectos no deseados (ej. Terminación anticipada del contrato no deseada).
  • Considerar otras disposiciones comerciales relevantes, como la terminación unilateral, terminación por cambios significativos en normativa vigente, eventos materiales adversos, declaraciones, obligaciones de hacer y no hacer, así como cualquier obligación de mitigar los daños que obliguen a tomar medidas inmediatas frente a esta crisis.
  • Considerar que en caso de iniciar acciones legales, la resolución podrá ser más lenta de lo habitual, ya que muchos tribunales han suspendido servicios no esenciales.
  • Establecer un punto de contacto central dentro de su organización para:
    • Revisar los acuerdos relevantes;
    • Gestionar estas preguntas de interpretación de contratos; y;
    • Coordinar las comunicaciones con las contrapartes.

5. M&A / Fusiones y Adquisiciones

  • Considerar que situación actual puede significar cambios drásticos en la información requerida al vendedor y las declraciones y garantías que éste otorga. EL COVID-19 trae nuevos desafíos a la revisión legal y comercial de una emepresa en el contexto de la venta de la misma. Por ejemplo, El comprador debe preguntarse si las proyecciones comerciales realizadas previo a la pandemia hacen sentido en este nuevo contexto. Además, las visitas a plantas o locales, en caso de ser necesarias, serán especialmente difíciles o imposibles de coordinar.
  • Revisar cláusulas de eventos materiales adversos (clausulas MAE/MAC). En términos generales esta cláusula busca prevenir eventos imprevisibles, o que tengan consecuencias a largo plazo sobre el negocios. El impacto del COVID-19 es todavía incierto, y es posible que este tipo de cláusula no tenga lenguage específico que cubra pandemias. En este sentido, debe tenerse presente otras condiciones de mercado o económicas que sí pueden estar recogidas. En caso de estar actualmente negociando cláusulas de esta naturaleza el efecto del COVID-19 debe ser discutido e incluído.
  • Revisar cláusulas de indemnidad. En el contexto de las indemnidades propias del contrato, cabe preguntarse si basta con que el vendedor otorgue una indemnidad y si los seguros que cubren dicha indemnidad cubren a su vez los riesgos del COVID-19.
  • Revisar cláusula de operación de negocios en tiempo intermedio. Muchas veces en promesas de compraventa se incluye una obligación de mantener el curso ordinario de los negocios. Es probable que frente a una situación incierta la empresa se vea forzada a tomar desiciones que se encuentran fuera de dicho curso, tales como tomar deuda o injectar capital para mantener el negocio funcionando. Cabe recordar que los directores, administradores, gerentes y ejecutivos principales, tienen deberes fiduciarios y de lealtad que podrían ser contradictorios con este tipo de acuerdos.
  • Revisar cláusula de condiciones precedentes. Esta cláusula es utilizada para indicar que el contrato o, parte de él, solo podrá ser ejectuado una vez ciertas condiciones se cumplan. En caso que se esté negociando esta cláusula, es necesario acordar las condiciones que puedan verse impactadas por el COVID-19.
  • Revisar cláusulas de aprobaciones regulatorias. Cabe revisar si estas cláusulas tienen plazos perentorios o en los que precluyen los derechos del comprador o vendedor. Es probable que entidades públicas, tales como la Comisión para el Mercado Financiero y la Fiscalía Nacional Económica, tomen tiempos extraordinarios en autorizar una fusión.
  • Prestar atención en caso de negociar seguros de representaciones y garantías. Cada día es más usual en los procesos de M&A que las partes acudan a aseguradoras para evitar las tradicionales instrucciones o escrow. En caso que se esté negociando este tipo de seguros cabe tener presente que el COVID-19 será considerado como un hecho conocido y probablemente no cubierto.

6. Datos Personales

  • Revisar si en los contratos de trabajo existe una cláusula de tratamiento de datos personales que habilite al empleador a hacer uso de datos sensibles en contextos asimilables a la situación actual.
  • Para el evento de no tener una cláusula suficiente al respecto, solicitar la autorización del tratamiento de los mismos a los colaboradores, para todas las finalidades que requiera la empresa, como informar a la autoridad, informar al resto de la Compañía cuidando no provocar discriminación, respecto de las personas afectadas, directa o indirectamente, entre otros.
  • Revisar los protocolos para el tratamiento de esta información sensible, de modo que las medidas sean proporcionales y necesarias, y con ello no se violen los derechos de los trabajadores, especialmente posterior a la necesidad concreta.

7. Ciberseguridad en el Teletrabajo