La publicidad comparativa en nuestro país carece de una regulación especifica pero infringe la autorregulación y puede impugnarse ante el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria.
Recientemente, se ha observado una campaña publicitaria en la que, de forma irónica y con tono humorístico, una aplicación de transporte destaca sus cualidades por sobre las de su competidor directo: en concreto, hace referencia a que su app sería más segura.
El anuncio sugiere que, en su plataforma, el conductor que llega a recoger al pasajero siempre será el mismo que aparece en la aplicación, mientras que en su competidor no existe esa misma garantía.
Esta publicidad, por muy humorística que pueda parecer, genera grandes dudas sobre su validez, tanto legal como ética, especialmente pensando desde la óptica de la autorregulación.
Recordemos que en Chile la publicidad no está regulada legalmente, fuera de ciertas regulaciones sectoriales para algunas industrias como el tabaco o alcohol, y fuera de algunas provisiones generales en la ley de protección al consumidor y de competencia desleal.
Por el contrario, y tal como ocurre en varios países del mundo, existe una “autorregulación” no vinculante, pero altamente respetada por el rubro.
En concreto, la autorregulación está a cargo del Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (CONAR) y las “normas” están contenidas en un documento denominado como el Código de Ética Publicitaria, con su última versión habiendo entrado en operaciones a principios de 2025.
En particular, la situación de este aviso caería dentro de la categoría de publicidad comparativa (o “comparative advertising” en inglés), pero además vulneraría normas generales dispuestas en el Código. A continuación, analizaremos estas normas.
Artículo 4 del Código de Ética:
“El avisador será respetuoso respecto de la imagen, las marcas y los productos o servicios de un competidor.
La denigración de un competidor constituye no sólo una falta al honor profesional del avisador y a la competencia leal, sino que conduce también a un debilitamiento de la confianza que el público dispensa a la publicidad.
En tal sentido, las comunicaciones no deben menoscabar ni denigrar directa ni implícitamente a ninguna marca, producto o servicio, ya sea poniéndolo en ridículo, menospreciándolo, denigrándolo o de cualquier otra forma.
Con excepción de lo expresamente permitido en la publicidad comparativa y para efectos de identificación, los mensajes no deben hacer uso injustificado del nombre, iniciales, logotipos, signos gráficos, visuales o auditivos distintivos de cualquier firma, compañía, institución, o de la marca de un producto o servicio sin su previa autorización”.
En este caso, podemos ver que el mensaje directamente menoscaba a la marca y servicio del competidor al aseverar indirectamente, pero de forma fácilmente deducible por el consumidor, que los servicios son menos seguros y precisos, dando como ejemplo que ni siquiera garantiza que el conductor que recoja al pasajero sea realmente el que figura en la aplicación.
Artículo 14 del Código de Ética:
“Para los efectos de este Código, se considera publicidad comparativa toda aquella comunicación que reclame superioridad o ventajas de un producto, servicio, marca o industria, respecto de un competidor, directo o indirecto, mediante el recurso de comparar, de manera explícita o implícita, todas o algunas de sus características, atributos o beneficios.
También se entenderá por publicidad comparativa aquella que explícitamente identifica a la competencia, o la que sugiere el nombre, envase, presentación, atributo, hecho o elemento que se relacione con una o más marcas o empresas de la competencia, o una industria en particular.
La publicidad comparativa no debe resultar denigratoria para el avisador, el producto o el servicio comparado, ni dar lugar a confusión entre el avisador y un competidor; o entre las marcas, nombres comerciales, signos distintivos, o los productos o servicios del avisador y los de algún competidor.
En la publicidad comparativa será éticamente aceptable que, para efectos de identificación, se utilice el nombre comercial u otros signos distintivos de la marca de un competidor, en los términos que establece la ley, siempre y cuando tal utilización sea leal y ajustada a los principios consagrados en este Código.
La publicidad comparativa debe apoyarse en antecedentes objetivos que puedan ser comprobados fehacientemente y no debe utilizar recursos como la exageración, la dramatización u otras licencias publicitarias permitidas a las declaraciones genéricas no acotadas, en desmedro de la competencia.
Las afirmaciones o alegaciones de tono excluyente y los absolutos publicitarios que tengan carácter comparativo requieren ser comprobados por constituir asertos respecto de una característica del bien o servicio que lo hacen superior, en términos absolutos, a sus competidores.
La publicidad comparativa será aceptada siempre que respete los siguientes principios y límites:
- Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad.
- Que compare de modo veraz, objetivo y demostrable una o más características de los bienes, servicios o marcas comparadas, entre las que podrá incluirse el precio de acuerdo con lo señalado en el artículo sobre comparación de precios.
- Que no dé lugar a confusión entre el anunciante y un competidor, o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.
- Que no constituya denigración o menosprecio de la imagen o la marca de otra empresa o industria.
Tratándose de bienes de consumo, la comparación debe ser hecha con modelos producidos en un mismo período, siendo reprobable la confrontación entre productos de épocas diferentes, a menos que se trate de una referencia para demostrar evolución, lo que, en tal caso, debe ser explicitado”.
Por consiguiente, el aviso en cuestión no cumpliría con los requisitos de admisibilidad de la publicidad comparativa según el Código, toda vez que el aviso claramente sugiere un menosprecio o denigración de los servicios de la competencia, al sugerir que son menos seguros, recurriendo a un recurso humorístico o irónico para compararse, pero que pone en ridículo y afecta el prestigio o calidad de un competidor directo.
A mayor abundamiento, y si bien no se configura una infracción marcaria, la referencia a la marca tampoco parece leal, ya que, en vez de referenciarlo directamente, de forma intencional se recurre a un recurso humorístico de borrar la última vocal del nombre por una “X”.
Si bien en otras jurisdicciones se admite un comparative advertising mucho más abierto, en Chile se mantiene un approach mucho más conservador al respecto, según da cuenta el Código de CONAR.
Por otro lado, y si bien el enfoque de este az Alert es la revisión del aviso a la luz de la autorregulación, los contenidos del aviso podrían igualmente verse “atacados” por vías legales, particularmente via competencia desleal. En concreto, la Ley N°20.169 sobre competencia desleal, tipifica como acto de competencia desleal a las expresiones dirigidas a desacreditar o ridiculizar a competidores sin referencia objetiva, y consideramos que en este caso claramente no hay una referencia o parámetro objetivo.
En cuanto a los procedimientos, si bien CONAR no es un tribunal, se puede iniciar un procedimiento ante ellos de denuncia del aviso infractor, en que CONAR puede ordenar la eliminación del aviso publicitario que infrinja el Código.
Si bien CONAR no tiene facultades para hacer cumplir sus fallos, las empresas suelen cumplir voluntariamente. No obstante, los fallos de CONAR sí suelen ser tenidos en cuenta como precedentes por los tribunales de justicia, por lo que si luego se intentara una acción por competencial desleal, hay posibilidades relevantes de que pueda haber una condena, donde se puede condenar al infractor no solo a eliminar el aviso, además a la prohibición de seguir desplegando conductas similares, al pago de una indemnización en favor de la empresa afectada, a la publicación de la sentencia en periódicos y en casos extremos, al pago de una multa.
En consecuencia, la involucrada dispone de un abanico de mecanismos para reaccionar frente a este tipo de campañas, si lo estimara pertinente.
En el plano de autorregulación, podría recurrir al CONAR, interponiendo una denuncia por infracción al Código de Ética Publicitaria, con el fin de obtener una resolución que declare que el aviso infringe la ética publicitaria y se ordene su retiro.
En el ámbito legal, cuenta con la posibilidad de ejercer una acción por competencia desleal conforme a la Ley N.º 20.169, alegando que el mensaje de la competencia constituye una forma de desacreditación sin fundamento objetivo que afecta su reputación y posicionamiento en el mercado.
Asimismo, no puede descartarse una respuesta extrajudicial o comunicacional, ya sea mediante gestiones privadas ante la empresa competidora o a través del desarrollo de una “contracampaña” publicitaria que, dentro de los márgenes éticos y legales, refuerce su propia imagen y confianza ante los consumidores.
Finalmente, la decisión de qué vía seguir dependerá en última instancia de la estrategia comercial y reputacional que adopte la empresa: si busca un precedente formal que reafirme los límites de la publicidad comparativa en Chile, o si prefiere resolver el conflicto en el terreno de la comunicación y la opinión pública.
Para obtener más información sobre estos temas, pueden contactar a nuestro Grupo Propiedad Intelectual e Industrial:
Eugenio Gormáz | Socio | egormaz@az.cl
Carlos Lazcano | Asociado Senior | clazcano@az.cl
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