Los invitamos a leer la columna escrita por nuestro asociado senior, Nicolás Cruz, y asociado, Erico Kompatzki, del Grupo Litigio Civil y Arbitraje, sobre el financiamiento de litigios por terceros (Third Party Funding) y las oportunidades de su implementación en Chile.
Se ha tornado cada vez más común que actores en litigios recurran al financiamiento de terceros inversionistas para costear los elevados costos de tramitación de litigios complejos, especialmente en materia arbitral. A este mecanismo se le ha denominado Third Party Funding o TPF por sus siglas en inglés.
Mediante este mecanismo, el inversionista, luego de revisar los antecedentes, si accede invertir, cubrirá total o parcialmente el costo de asesoría, honorarios arbitrales (de haberlos), peritos y demás gastos de tramitación. Todo, a cambio de un porcentaje de ganancia en caso de resultar exitosa la acción ejercida.
La gran ventaja de recurrir al TPF es que permite equiparar la cancha a actores con recursos limitados, pudiendo ejercer acciones legales desde una posición mucho más sólida, al contar con asesoría especializada, especialmente en materia pericial, robusteciendo su actividad probatoria de maneras que, de otro modo, le serían francamente imposibles.
Ahora bien, el uso de TPF no ha estado exento de críticas. En este sentido, se ha sostenido que los principales riesgos del Third Party Funding guardan relación principalmente con: i) aumento de riesgos de conflicto de interés; y ii) limitaciones a la independencia de la parte financiada.
Sobre el primer punto -y quizás el más debatido- se ha sostenido que el uso de TPF introduce un nuevo actor a la ecuación, el que, además, está interesado en el resultado del juicio, por lo que se volvería necesario revelar cualquier conexión que pudiera tener el financista con el árbitro -o el juez- que conozca del caso.
Aunque también es posible que situaciones de eventuales conflictos de interés puedan gestarse en la justicia ordinaria, parece más probable el supuesto en que el financista en un caso ventilado ante el árbitro sea, a su vez, quien financia a la parte representada por ese mismo árbitro, obrando ahora como abogado de parte.
Si bien no es unánime, sí parece ser mayoritaria la posición que boga por instaurar un deber de revelación de la existencia de TPF, sin que sea necesario revelar el contenido del acuerdo entre la parte y quien lo financia. Esto último, en nuestro parecer, tiene sentido, pues implicaría hacer público un acuerdo privado con potencial de influir indebidamente en la percepción del árbitro sobre la parte financiada.
Con el fin de hacerse cargo de esta incipiente necesidad, gradualmente han comenzado a introducir algunos centros arbitrales deberes de revelación de TPF a las partes que recurran a financiamiento del litigio, con el fin de que el árbitro pueda, a su vez, identificar posibles conflictos de interés. Así lo ha hecho la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional[1] (CCI), el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur[2] (SIAC), el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong[3] (HKIAC) y más recientemente el CIADI, a través de su reforma de 2022 al Reglamento de Arbitraje[4].
Ahora bien, y tal como ha ocurrido en otros aspectos del arbitraje, han sido los instrumentos de soft law los aliados más útiles para propiciar la revelación de TPF. En esto las Directrices IBA sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional (“Directrices”) han sido el principal aliado, atendida su alta masificación. Esto, pues las directrices recogen ya desde 2014 la importancia de considerar a quien tenga “interés económico directo” para efectos de identificar conflictos de interés. En su última actualización, del año 2024, las Directrices profundizaron sobre la materia, elevando al financista incluso a equivalente de la parte para efectos de considerar eventuales conflictos de interés.
En este sentido, resulta interesante destacar que el Charted Institute of Arbitrators (Ciarb) publicó este año su Directriz Nº19, correspondiente a las Directriz Ciarb sobre Financiamiento de Terceros (Ciarb Guideline on Third Party Funding 2025), que ofrece no solo una guía sobre cómo enfrentar arbitrajes con intervención de un TPF (parte 2), sino también sobre el proceso de financiamiento mismo (parte 1).
En el plano nacional, sin embargo, parece ser aún naciente la consideración sobre las implicancias en materia de conflictos de interés en relación a los TPF, por lo que su incipiente crecimiento obligará a tomar medidas concretas en el corto o mediano plazo.
Si bien, el principal centro de arbitraje del país -el CAM Santiago- ha hecho avances en materia de conflictos de interés mediante la introducción del Código de Ética y Buenas Prácticas del CAM Santiago, su artículo 3º, que refiere al deber de revelación, no realiza mayores alusiones a personas con un “interés económico directo”, limitándose a referir a las partes, “sus representantes y abogados”. En similar sentido, si bien en la Declaración de Imparcialidad e Independencia que todo árbitro debe realizar previo a asumir el cargo se menciona que el árbitro debe considerar las Directrices IBA al momento de hacer su revelación, ni el Reglamento de Arbitraje, ni la mayoría de las actas de bases del procedimiento disponen expresamente que ellas apliquen también en lo atingente las partes.
Consideramos que su inclusión al momento de acordar las bases del podría ser la vía más expedita para incentivar la introducción de consideraciones en torno a los TPF en materias de conflictos de interés.
Por otra parte, es necesario tomar en cuenta los efectos que el recurrir al financiamiento de terceros puede tener en la autonomía de la parte al momento de adoptar decisiones estratégicas en juicio y, particularmente, respecto de la posibilidad de acordar un término anticipado del litigio.
Quien accede a financiar un litigio lo hace para obtener un determinado retorno o porcentaje de ganancia. Si bien no hay nada de malo en ello, sí puede llevar a algunas situaciones límite, en que el interés de la parte no necesariamente esté del todo alineado con la expectativa del financista.
Esto es particularmente evidente en materia de conciliaciones y otros acuerdos extrajudiciales. Puede ocurrir que la parte reciba una propuesta que sea suficiente para dejar satisfechos sus intereses, pero insuficiente para cubrir la inversión o, al menos, para asegurar el margen de ganancia mínimo esperado. ¿Implica esto que la voluntad de la parte ha de ceder ante el financista?
En principio, creemos que no. Más allá de las consideraciones para efectos de conflictos de interés, quien tiene jurídicamente la calidad de parte en el juicio es el beneficiario del financiamiento. Por lo tanto, para efectos del litigio para el que recurrió a TPF, ello no puede -en abstracto- coartar su autonomía de la voluntad para poder alcanzar algún tipo de acuerdo, aún en desmedro del financista.
Distinto podría ser el caso en que se haya dispuesto en las bases del arbitraje o en algún otro documento suscrito por las partes que un eventual acuerdo requerirá de la autorización del TPF. En este caso sí podrá estimarse que es necesario el consentimiento del tercero financista.
Lo anterior no implica que obrar de tal modo no acarree repercusiones. Es altamente probable que tal conducta implique un incumplimiento del contrato de financiamiento por parte del beneficiario, autorizando al financista a ejercer todos los mecanismos de remedios que las partes hayan pactado -acciones legales, cobro de cláusulas penales, multas, acciones por fallar (o cumplirse) alguna condición, entre otros. Pero aquella discusión es distinta -aunque relacionada- a la que ventilada en el juicio financiado.
Por lo mismo, cualquier acuerdo que no cuente con la venia de quien financia no dejará, en principio, de ser válido, pero dará lugar a la responsabilidad correspondiente de la parte que incumplió el contrato de financiamiento.
Con todo, los TPF se presentan como una interesante herramienta para favorecer el acceso a la justicia de partes que se encuentren en desventaja material, mejorando la administración de justicia y propiciando una real igualdad de armas.
Ahora bien, lo anterior no implica que estén exentos de desafíos. Por el contrario, en nuestro medio local tenemos un importante espacio de crecimiento en su uso e implementación, tanto en oferta de inversionistas en litigios, como en materia de revelación de financiamiento y regulación interna de acuerdos de financiamiento.
En este sentido, los instrumentos de soft law y la experiencia comparada ofrecen una interesante y útil ventana de herramientas que observar y, eventualmente, implementar, permitiendo un crecimiento de los TPF que se haga cargo de los riesgos asociados.
Columna escrita por:
Nicolás Cruz | Asociado Senior Grupo Litigio Civil y Arbitraje | ncruz@az.cl
Erico Kompatzki | Asociado Grupo Litigio Civil y Arbitraje | ericokompatzki@az.cl
