Los invitamos a leer la columna escrita por nuestro asociado del Grupo Derecho Público y Mercados Regulados, Felipe Giovanazzi, sobre un fallo que resolvió que la publicidad comparativa solo es desleal si provoca un daño efectivo en la clientela.
El pasado 6 de agosto la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol N° 11426-2022, se pronunció sobre los recursos presentados por ambas partes en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, dictada por el 19° Juzgado Civil de Santiago, en una causa sobre competencia desleal presentada en el año 2020 y que involucra a dos cadenas de supermercados.
A grandes rasgos, la demandante interpuso denuncia contra la demandada por infringir el artículo 3 y el artículo 4 letras b) y/o e) de la Ley N° 20.169. Esto, tras incurrir en publicidades comparativas sin cumplir con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para ello, esto es, que la comparación se base en antecedentes verídicos y demostrables. Lo anterior, por cuanto la cadena de la demandada se habría promocionado en una de sus campañas publicitarias como aquella con los precios más bajos del mercado, basado en antecedentes no fiables y sesgados.
La sentencia de primera instancia acogió parcialmente la demanda de competencia desleal y declaró que una de las campañas denunciadas no cumpliría con los requisitos de veracidad y comprobación que exigiría la ley, por cuanto la campaña se habría basado en información levantada de forma unilateral por la demandada, y que habría adolecido de una serie de sesgos, como la elección de productos específicos, escogidos en un día determinado, en algunos supermercados de la muestra nacional, sin mencionar qué productos de marcas propias se consideraron “homologados” y señalando como punto de comparación a “otras marcas”, que no incluiría a todas sus competidoras, sino únicamente a una cadena específica (considerando 21°).
Por lo anterior, el tribunal de primera instancia ordenó a la demandada cesar sus actos de competencia desleal y publicar un extracto de la sentencia, así como rectificar la campaña publicitaria en cuestión.
En contra de esta decisión, ambas partes presentaron recursos de apelación y la demandada presentó también recurso de casación en la forma, los cuales fueron resueltos por la corte de Apelaciones el pasado 6 de agosto. El fallo acogió el recurso de apelación de la demandada, revocando la sentencia impugnada, decidiendo en su lugar rechazar la demanda en todas sus partes.
Si bien el fallo contiene considerandos interesantes, como las referencias al valor probatorio de los informes en derecho o la oportunidad procesal para oponer la excepción de falta de legitimación activa (ambos en el considerando 3°), en esta oportunidad nos centraremos en el ilícito de competencia desleal. En concreto, destacaré tres aspectos relevantes del fallo respecto a la forma de interpretar la regulación de la competencia desleal contenida en la Ley N° 20.169:
a) En los actos de competencia suele haber un cúmulo de estatutos jurídicos aplicables. La corte expresamente señaló que en las discusiones sobre competencia desleal “suele producirse algún grado de confluencia/concurrencia de acciones o el cúmulo de estatutos jurídicos que pueden estar llamados a resolver la controversia”. De hecho, la misma corte da ejemplos, como la protección del consumidor, libre competencia, propiedad intelectual, responsabilidad extracontractual e, “inclusive, responsabilidad contractual” (considerando 4°).
Así, la corte reafirmó el cúmulo de estatutos jurídicos aplicables para los casos de competencia desleal ya señalados en el artículo 2 de la Ley N° 20.169 e incorporó dos más: los estatutos de responsabilidad civil contractual y extracontractual. De esta forma, un acto de competencia desleal podría dar lugar a la indemnización de perjuicios sin necesidad del incumplimiento de un deber general de cuidado, o bien, podría constituir un incumplimiento a una obligación contractual.
b) La competencia entre competidores debe ser ruda o “fuerte”, por lo que solo serían sancionables aquellos actos “particularmente reprochables”. A juicio de los sentenciadores de segunda instancia, el ilícito de competencia desleal exige que el comportamiento denunciado se aparte ostensiblemente del “estándar” de competencia leal. Esto, ya que la regulación de este ilícito no puede convertirse en un instrumento que entorpezca la relación de competencia que deben mantener los competidores en un mercado (considerando 7°).
c) El daño como elemento de la competencia desleal. Si bien el artículo 3 de la Ley N° 20.169 establece la hipótesis general de competencia desleal y el artículo 4 de la Ley N° 20.169 podría asumirse como “una formulación de enunciados por la vía ejemplar, de casos susceptibles de competencia desleal”, lo cierto es que, según consta en el fallo, los casos del art. 4 igualmente deben cumplir con los elementos del art. 3 para que se verifique este ilícito, que serían (i) un elemento objetivo: la existencia de una conducta determinada; (ii) un elemento subjetivo: que la conducta en cuestión no se adecue a la buena fe o a las buenas costumbres; (iii) el daño, constituido “por el resultado que se persigue: el desvío o captura de la clientela del competidor” (considerando 7°).
Para justificar la inclusión del daño como elemento de la competencia desleal, la corte indicó que “las figuras concebidas en la ley lo han sido como hipótesis de ilícitos civiles de competencia desleal”, por lo que su configuración requeriría “la concurrencia de los elementos o requisitos propios del estatuto de la responsabilidad extracontractual” (considerando 8°). Esto, a pesar de que la misma corte había establecido que en los casos de competencia desleal suelen haber un cúmulo de estatutos jurídicos aplicables.
Tomando en cuenta este entendimiento, el tribunal de alzada rechazó que los requisitos de la “publicidad comparativa” fueran hipótesis de “responsabilidad objetiva y de una suerte de ilícito de peligro”, como supuestamente lo habría planteado la demandante, ya que, según se expuso, la ley exigiría un elemento subjetivo y el resultado dañoso, esto es, la “desviación de clientela” (considerando 10°).
Por lo mismo, la corte decidió acoger el recurso de apelación interpuesto por la demandada, pues las conductas denunciadas “a lo más” podrían constituir “un comportamiento antiético, contrario a las ‘buenas costumbres” para posicionarse en el mercado y hasta formas de publicidad que pudieran “juzgarse engañosas, incorrecciones que no alcanzan a erigirse en conductas que el Derecho obligue a reprimir por esta vía” (considerando 11°).
Así, a juicio de la Corte de Apelaciones de Santiago, por muy impreciso o antiético que pueda resultar una forma de publicidad, esta no será desleal mientras no sea atribuible a un daño a las empresas competidoras.
Al respecto, si bien este fallo podría entenderse como un espaldarazo al dolo bueno en las interacciones comerciales (en particular, en las relaciones de competencia), lo cierto es que no es claro si el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de este concepto abarca también hipótesis de conductas “engañosas”, “antiéticas” o “contrarias a las buenas costumbres”, en los términos empleados por la corte. Tampoco es claro hasta qué punto estas hipótesis son compatibles con el tenor literal del artículo 3 de la Ley N° 20.169.
Finalmente, cabe advertir que se interpuso un recurso de casación en el fondo respecto de este fallo. Sin duda será interesante seguir este caso y confirmar si la Corte Suprema respaldará la forma de entender los elementos de la competencia desleal establecidos en esta decisión, así como el estándar para que las publicidades comparativas configuren un ilícito de competencia desleal.
Columna escrita por:
Felipe Giovanazzi | Asociado Grupo Derecho Público y Mercados Regulados | fgiovanazzi@az.cl
