La presente columna de opinión fue escrita por nuestro socio y profesor derecho penal universidad de Chile, Gabriel Zaliasnik, y Luis Varela es abogado y profesor derecho penal universidad de Antofagasta.
El programa de gobierno de la Unidad Popular contemplaba cuarenta medidas para los primeros cien días de su periodo. Una de dichas medidas era “el fin de la especulación”, seguida de la promesa, “sancionaremos drásticamente el delito económico” (Cuevas, G.: “El Proyecto Histórico de la Unidad Popular”, 1988, pp. 112-116). El principal jurista de dicho gobierno, el ariqueño Eduardo Novoa Monreal, intentó definir que se debía entender por delito económico esbozando un concepto a partir de la premisa de identificar previamente el bien jurídico protegido, guiado por el análisis de distintos puntos fundacionales de relevancia para la doctrina comparada de su tiempo y que eran reconducibles a las polémicas ventiladas desde el VI Congreso internacional de Derecho penal celebrado en Roma, en el cual la tutela del orden público económico se constituyó en una discusión central.
Así, Novoa, abordó el problema centrándose primeramente en la fijación de los contornos del Derecho económico, desde donde sustentó su toma de posición por una moderada expansión modernizadora del Derecho penal en lo que se refiere a la regulación jurídica de la economía. En palabras de Novoa, el bien jurídico detrás del delito económico era el orden público económico “reconocido legislativamente”. Sin embargo, el proyecto de Ley de Delitos Económicos del Gobierno de la UP finalmente naufragó en 1972 (Sepulveda, A.: “La Unidad Popular”, 2020, p. 152) cuando a propósito de la compleja situación económica que atravesaba Chile, el Gobierno solicitó al Congreso que se persiguiera penalmente a los acaparadores en el contexto de dicho proyecto de ley, lo cual fue rechazado entre otras razones porque la mayoría del Congreso, ya había corroborado el uso abusivo del DL-520, y en general el uso rayano en la inconstitucionalidad de mecanismos -o resquicios legales como fueron llamados- para intervenir empresas privadas. (Brahm, E. “La perversión de la cultura jurídica chilena durante el Gobierno de la Unidad Popular: “Resquicios legales y derecho de propiedad”, 1999, pp. 335-349.).
Hoy, a cincuenta años de la UP, estamos nuevamente en esta misma discusión, pero esta vez, con una Ley de delitos económicos en plena vigencia, que, junto con traer un sistema de determinación de penas propios de legislación para organizaciones criminales, trae su propio mecanismo-resquicio en materia de atribución de responsabilidad penal. En efecto, si se estudia su historia fidedigna, se puede apreciar como uno de sus redactores afirma con inusual franqueza que la ley contiene un nuevo mecanismo,“metido de contrabando [sic]” (Informe de Comisión, Boletín n° 13.205-07 y 13.204-07, p. 58) para: “…hacer efectivamente responsables a quienes están más arriba de la organización empresarial que comete el delito. [Pese que esto] tanto en Chile como el derecho comparado es resistido. [Señalando que este mecanismo] es un modo de atribución de responsabilidad que podrá ser utilizada por los jueces”.
Dicho mecanismo busca alterar solapadamente las reglas de determinación de la responsabilidad penal en clave “pesca de arrastre”, para que el órgano persecutor pueda hacer responder a los directivos y ejecutivos principales de una empresa como autores, incluso en supuestos que calificarían, sin esta norma, como circunstancias de mero conocimiento de la ocurrencia del hecho sin participación efectiva en él. Ello, en los hechos, es dotar de un efecto alquímico al mero conocimiento de la ocurrencia de un delito al interior de la empresa, mutando este en un acto de participación en él. Lo anterior, desmiente la prédica de que esta ley solo endurecería el sistema de determinación de penas, y es una prueba palmaria que busca alterar los marcos de atribución de responsabilidad, creando la estructura para una persecución diferenciada que se prestará sin dudas para el abuso.
A lo anterior cabe agregar, que junto a este renacimiento de los mecanismos-resquicios, la ley abarca un catálogo tan amplio de delitos, que desnaturaliza la noción tradicional de pertenencia a esta familia, razón por la cual, en diversas columnas de opinión y en otras instancias académicas hemos referido los defectos de esta forma de legislar. Existe una concepción política criminal errada y desproporcionada para abordar una temática que por su importancia para el funcionamiento económico del país no debería ser tratada en los términos de regular penalmente a la actividad empresarial conforme al modelo de la legislación para las organizaciones criminales.
A 50 años de la UP nuestra nueva Ley de delitos económicos va mucho más lejos de lo que pretendió su programa y el propio Novoa Monreal, pero el trasfondo es similar, herir la actividad empresarial -considerada como peligrosa- en la raíz de su toma de decisiones. Se mira a las empresas y al empresariado como agentes de riesgo que ponen en peligro el bienestar o mejoramientos colectivos, lo que implícitamente sería contrario al orden público económico vigente. Con todo, no es baladí que el Congreso de 1972 se dio cuenta de la jugada en su momento y actúo en consecuencia. ¿Estará este Congreso dispuesto a arreglar mediante reforma legal el peligro de la utilización abusiva de este nuevo mecanismo pasado de contrabando?
