Los invitamos a leer la columna de nuestra asociada del Grupo Derecho Público y Mercados Regulados, Constanza Delgado, respecto a un caso relacionado con posibles prácticas anticompetitivas.
En una investigación publicada en septiembre de este año, se analizaron los desafíos procesales que enfrentó la demanda iniciada por la empresa Flor y Nata contra Nestlé S.A., por conductas presuntamente anticompetitivas referidas al mercado de distribución de productos lácteos y derivados.
Si bien Flor y Nata recién logró presentar una demanda válida en un tercer intento (Rol C-515-2024), esta fue respondida por Nestlé con una excepción dilatoria de incompetencia.
Ello dio origen a un debate sobre la procedencia de esta demanda en sede de libre competencia, que tuvo su último hito en una resolución de fecha 21 de noviembre. Esta nota busca resumir y explicar este debate.
La primera decisión del TDLC: Rechazar la excepción de incompetencia de Nestlé
Con fecha 18 de octubre de 2024 y, como decisión inicial, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la excepción de incompetencia de Nestlé, declarando que sí tenía competencia para conocer de los hechos alegados por Flor y Nata.
Esta decisión, se sustentó en un análisis preliminar que consideró, principalmente, lo siguientes puntos:
- La posibilidad de que las conductas denunciadas —pese a estar ligadas a un Contrato Marco de Comercialización de Productos celebrado entre las partes— tuvieran igualmente un impacto en la libre competencia. Esto, a partir de la forma en que se suscribió, ejecutó o terminó dicho contrato, destacando que “la presencia de una relación contractual no es óbice para la aplicación de las normas de defensa de la competencia y que, asimismo, es concebible que una infracción anticompetitiva se materialice por medio de la suscripción, ejecución, incumplimiento o terminación de un contrato” (considerando vigésimo), y;
- Que existían cuestiones, tales como la calidad de agente económico independiente de Flor y Nata, que no podrían ser resueltas en una etapa procesal tan prematura y requerirían ser analizadas como cuestiones de fondo, siendo fundamental su esclarecimiento para dictaminar su ámbito de competencia —o no— en el caso. Al respecto y en atención a la relación existente entre un principal —Nestlé— y su agente —Flor y Nata— vinculado mediante un contrato de comisionista, el TDLC indicó que “este tipo de interacciones verticales pueden ser objeto del análisis de derecho de la competencia en la medida que las partes involucradas en ella correspondan a agentes económicos que mantengan cierto nivel de independencia económica. De otra forma, de no existir dicha independencia, se podría estar en presencia de un solo agente que actúa con algún nivel de integración vertical” (considerando vigésimo tercero).
Definición de independencia económica
Un factor clave para TDLC a la hora de determinar su competencia en la resolución de fecha 18 de octubre de 2024, fue la independencia económica de los agentes involucrados —en particular de Flor y Nata— En efecto, como se verá más abajo, dos Ministros del TDLC (N. Rojas y R. Parot) consideraron, en un voto disidente, que Flor y Nata no era independiente respecto de Nestlé.
Según el tribunal, para considerar a un agente como una entidad económica separada de su principal, es esencial analizar la distribución de los riesgos financieros y comerciales entre las partes.
En este sentido, determinó que un agente será considerado económicamente independiente cuando asuma riesgos financieros o comerciales significativos en relación con los contratos celebrados en el marco del encargo de su principal.
Apoyándose en la jurisprudencia comparada, el tribunal determinó que se entiende que un agente asume los riesgos del contrato cuando adquiere la propiedad de los bienes comprados o vendidos, participa en los costos relacionados con el suministro o adquisición de los bienes (incluidos el transporte de estos), asume la responsabilidad por el incumplimiento del contrato y/o realiza inversiones específicas destinadas a la actividad, entre otras (Comisión Europea, Directrices relativas a las restricciones verticales 2022/C 248/01, pp. 11 y 12).
El tribunal determinó que la calidad de agente económico independiente no depende únicamente del contenido contractual que vincula a las partes, sino también de elementos fácticos que evidencien cómo ha operado la relación en la práctica.
Así, en un primer momento, el TDLC consideró que parte de las imputaciones de Flor y Nata a Nestlé se referían al presunto abuso de posición dominante mediante un estrangulamiento de márgenes, asociado al alza constante de costos e imposición de precios de venta.
Naturalmente, la configuración de este ilícito presupone la existencia de una integración vertical del agente económico que abusa de su posición dominante, viéndose afectado otro agente económico distinto a éste aguas abajo.
En este marco analítico, la mayoría del TDLC consideró que estas circunstancias debían ser objeto de análisis y prueba en la etapa de fondo del litigio y, por tanto, procedió a rechazar la excepción de incompetencia de Nestlé.
Columna escrita por:
Constanza Delgado | Asociada Grupo Derecho Público y Mercados Regulados | cdelgadov@az.cl
