El tribunal advirtió discriminación al desviarse sin justificación del algoritmo en perjuicio de una trabajadora, subrayando la necesidad de transparentar y fundamentar el uso de herramientas automatizadas en decisiones laborales.
La masificación de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral es una realidad cada vez más presente. En este sentido, la protección de los datos que obtiene el empleador, así como la utilización de algoritmos para facilitar procesos son desafíos que las empresas han debido enfrentar.
En este contexto, comentamos un caso español (Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia N°02509/2023) por medio del cual se rechazó un recurso interpuesto por un empleador en contra de la sentencia que acogía una denuncia por vulneración de derechos fundamentales.
La empresa, poseía un algoritmo que, conforme a los requerimientos de cada cargo, diseñaba perfiles en dos niveles, uno de compatibilidad mínima, y uno de compatibilidad óptima. Con este algoritmo, las cualidades de cada candidato eran traducidas en un factor numérico que era menor entre más se acercase al perfil elaborado por el algoritmo, los cuales a su vez eran listados del más compatible al menos compatible, en una especie de ranking.
Es importante mencionar que durante años este algoritmo fue clave para determinar las promociones internas en la empresa, tanto en cargos interinos como titulares. Tanto es así que la totalidad de las plazas concursadas en el último tiempo, fueron adjudicadas a aquellos trabajadores cuyos perfiles profesionales obtuvieron mejores coincidencias según el algoritmo, sin perjuicio de que el proceso interno contemplaba también una entrevista personal.
Con ello, y tras haber empleado de forma exitosa el algoritmo durante los años 2017 a 2021, una trabajadora sostuvo haber sido discriminada, ya que no se le otorgó la plaza a la que postulaba sin perjuicio de que había sido calificada por el algoritmo como el perfil más idóneo.
Por lo anterior, la trabajadora enfatizó que pese a obtener la mejor coincidencia con el perfil diseñado por el algoritmo, y en consecuencia ser listada en primer lugar del ranking, fue descartada para la posición únicamente por su calidad de dirigente sindical.
A este respecto, el tribunal tuvo por acreditado que ‘‘la metodología para confeccionar los perfiles de los trabajadores se hace mediante una herramienta informática que procesa la formación comunicada por los trabajadores y valida con anterioridad por la comisión’’. Asimismo, corroboró que durante los años en que se empleó este algoritmo, se asignaron un total de 16 plazas con este proceso, en todas ellas siendo seleccionada la persona que ocupaba el primer lugar del ranking confeccionado por el algoritmo, es decir, el perfil profesional con mayor compatibilidad al diseñado. Finalmente, se acreditó que la demandante ejercía un determinado rol como dirigente sindical.
Con los antecedentes, la sentencia de instancia acogió la acción intentada. Sentencia en contra de la cual se presentó un recurso por parte del empleador, contexto en el cual la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia expreso que: ‘‘para entender que se ha producido una conducta empresarial vulneradora de los derechos fundamentales necesitamos de la concurrencia de tres elementos a) actuación que suponga una manifestación del ejercicio de su derecho; b) la represalia empresarial y c) la conexión causal entre ambas conductas.
Continúa el tribunal, “es en relación a esta última en donde opera toda la técnica indiciaria que antes hemos señalado y ello porque en muchas ocasiones la apreciación de tal conexión es muy dificultosa porque el empleador puede tratar de esconder la verdadera causa que motiva la conducta empresarial (la represalia) mediante el velo protector de otras causas legalmente admitidas (generalmente el ejercicio del poder disciplinario o del poder de dirección)’’.
Por lo anterior, concluye para el caso concreto que: ‘‘queda acreditado que el sistema de gestión de competencias era el baremo de cálculo que habitualmente utilizaba […] y que la actora era la que acreditaba menor distancia con el perfil requerido, teniendo en cuenta que ya la autoridad portuaria había vulnerado la libertad sindical de la actora, tal y como se acredita del hecho probado 11º, sin que la empresa haya probado razones para desvirtuar los anteriores indicios, habiéndose reconocido incluso que la condición de liberada sindical había constituido un factor que le había colocado en una situación de desventaja, en consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento contenido en la instancia y desestimar el recurso interpuesto’’.
El razonamiento del tribunal deja una lección muy importante de cara a cómo abordar la automatización de decisiones en el contexto empresarial.
De este modo, es necesario destacar que la continuidad de una conducta – en este caso, la selección del postulante con mayor cercanía al perfil diseñado por el algoritmo – puede ser un indicio relevante en materia de vulneración de derechos fundamentales, requiriendo especial justificación el distanciamiento de una práctica habitual del empleador, más aún cuando dicho distanciamiento es realizado por una persona, en desmedro de los criterios adoptados por una fuente – al menos en abstracto – más objetiva, como sería el algoritmo empleado por la empresa.
Por último, la fundamentación de ese cambio es esencial, ya que en el presente caso el tribunal estimó que la situación sindical de la demandante y el distanciamiento del criterio aportado por el algoritmo – el que había sido sagradamente considerado por la empresa – eran indicios suficientes de que el móvil de la decisión era de carácter discriminatorio, razón por la cual era el empleador quien debía justificar la medida adoptada, cuestión que no fue posible a juicio del tribunal, configurando en consecuencia una vulneración de derechos fundamentales.
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