¿Tengo que someterme a la regulación interna de mis clientes o contrapartes contractuales?

Ene 11, 2024

“Resulta fundamental revisar los contratos con mis terceros relacionados y no descansar en que existe una cláusula tipo idéntica en todos estos y que debe ser aceptada de manera automática para celebrar el contrato”.

A propósito de una conversación relacionada con la nueva Ley de Delitos Económicos, nos surgió la duda acerca de si existe expresamente una obligación legal que me ordene someterme a las regulaciones internas de terceros relacionados con mi actividad. Lo anterior, considerando que, en caso de ser efectivo, esto implica que debo leer, conocer y aplicar todas las políticas y manuales de mis clientes y eventualmente de otros terceros.

En ese sentido, y al menos en cuanto toca a una relación contractual con clientes o contrapartes en un pie de igualdad de negociación, resulta razonable sostener que, si yo suscribo un contrato con un tercero, en el cual se menciona expresamente mi completa oposición a la comisión de delitos al interior de mi organización, y cuento con un modelo de prevención vivo, controlado y actualizado regularmente, no debiese ser un imperativo el tener que someterme a la autorregulación de mis partes relacionadas. Además de ser en cierta manera un tanto extremo exigir a todas las empresas que comulguen con cada una de las obligaciones internas de sus relacionados, que comúnmente dependen además de las necesidades, lógicas y técnicas jurídicas de cada regulación de origen, es tremendamente costoso en -términos de tiempo y eficiencia- pensar que cada compañía tiene que someterse, pura y simplemente, a todas y cada una de las políticas y manuales que conforman el Modelo de Prevención de Delitos de los terceros relacionados, sorteando de manera simultánea su potencial aplicación y velando además para estar atento a las posibles modificaciones de cada uno de tales modelos (en servidores computacionales ajenos, e incluso, a veces extranjeros), que es lo que usualmente se pide aceptar, ex ante, en tal tipo de regulaciones.

Si bien la “obligación” referida precedentemente, se inserta en el contexto de los elementos que debe contener un modelo de prevención de delitos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 N°3 de la Ley No. 20.393, en la práctica se observa que estas obligaciones, prohibiciones y sanciones principalmente versan sobre el establecimiento de prohibiciones específicas relativas a ciertos temas (e.g., realizar pagos de facilitación, adoptar decisiones mediando conflictos de interés no declarados, realizar actividades ilícitas en el contexto de la ejecución del contrato) y el cumplimiento de obligaciones tendientes a informar cualquier situación sospechosa a través de los canales de denuncia establecidos, entre otros puntos. Pero el problema, también práctico, radica en que la manera de abordar el cómo se implementan estas obligaciones, prohibiciones y sanciones para quienes contratan con otro, ha consistido, por lo general, en el supuesto deber de tener que aceptar, como se señalaba, pura y simplemente, la totalidad de un determinado Modelo de Prevención de Delito que se impone al otro, como condición de la celebración del respectivo contrato.

En consecuencia, y pensando en la real implementación de la nueva Ley de Delitos Económicos, resulta en cierto grado inviable, y, a su vez, excesivo, pensar que todas las empresas deberán firmar las regulaciones internas de sus terceros relacionados y aceptarlas a fardo cerrado. Sin perjuicio de lo anterior, la no incorporación de cláusulas relativas al cumplimiento del modelo de prevención de delitos sí podrían acarrear al proveedor riesgos al momento de acreditar el cumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión, sobre todo cuando lo que esté en cuestionamiento, eventualmente, sea la responsabilidad de la persona jurídica por actos delictivos cometidos en el contexto de la relación contractual proveedor/cliente. Desde una perspectiva práctica, cabe hacer presente que una situación grave y relevante que implique la comisión de un ilícito requerirá abordar las potenciales contingencias penales como una primera prioridad, lo que permitirá mitigar tempranamente los eventuales riesgos contractuales referidos al incumplimiento de estas cláusulas.

Así las cosas, hoy día resulta fundamental revisar los contratos con mis terceros relacionados y no descansar en que existe una cláusula tipo idéntica en todos estos y que debe ser aceptada de manera automática o “sine qua non” para celebrar el contrato. Pensamos que se pueden establecer puntos de base esenciales, de objetivos comunes, con miras a salvaguardar los bienes jurídicos protegidos en la Ley No. 20.393, como los son las obligaciones, prohibiciones y sanciones ya comentadas y afinar contractualmente los puntos relevantes para ambas partes. Pero ello no significa que deba obligatoriamente someterme a la regulación interna de mis proveedores y clientes. Por cierto, como parte de tales bases esenciales, los controles mediante los contratos y monitoreo del correcto cumplimiento de los servicios acordados en este serán una coraza importante en el eventual caso que dicho tercero cometa un delito en el contexto de las funciones materia de mi contrato.

Francisca Franzani | Directora del grupo Compliance, Albagli Zaliasnik (az).

Andrés Illanes | Gerente de Asuntos Corporativos, Bodegas San Francisco.

Columna disponible en El Mercurio Legal, 09 de enero de 2024.

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